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如何正确行使权利和履行义务(如何正确行使权利和履行义务论文)

公民既是享受权利的主体.也是履行义务的主体.公民享有权利的同时必须履行义务. 1 我们应如何正确行使权利 2 应该怎样正确履行义务 题目和参考答案 精英家教网

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中华人民共和国行政许可法释义:第十二条2012政法干警民法学案例二

第十二条下列事项可以设定行政许可:

作为一名现代法治社会的合格公民.需要正确行使权利.自觉履行义务.请你简要同答 权利与义务二者的关系如何 题目和参考答案 精英家教网

(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;

(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;

(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;

(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;

(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;

(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

「释义」本条是关于行政许可设定范围的规定。

一、行政许可设定范围的复杂性

行政许可的设定范围,即哪些事项可以设定行政许可,哪些事项不能设定行政许可,任由公民自主决定或者由市场调节。这是一个非常复杂的问题,也是一个世界性的难题。这个问题的实质是行政权力和公民权利之间的关系,意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利。对这个问题的探索,实际是对政府管理规律的探索,社会发展规律的探索。从目前来看,无论是在理论上和还是在实践上都还没有很好地解决这个问题。世界各国解决此问题的基本方法是个案解决,一事一议,通过单行的法律、法规,按照法定的程序来决定。为什么大都采取这种办法呢?因为某一事项是否设定许可,具有不确定性。第一,行政许可的设定具有时间性。有些事项,在此时不需要许可,但随着社会的发展,其活动与公共利益的紧密性加强,因而需要设定许可。如在自由资本主义时期,需经许可的事项很少,而到了垄断资本主义时期,需经许可的事项大量增加。这其中有些事项在自由资本主义时期就存在。汽车在最初制造出来时,是没有许可证的;驾驶汽车也是不需要执照的。但后来汽车多了起来,汽车业与公共安全非常密切,因此才规定生产汽车、驾驶汽车需要事先获得许可。第二,行政许可的设定具有地域性。有些事项,在此一地域范围内需要许可,在彼一地域范围内不需要许可。比如现在许多城市对养狗实行许可证制度,养狗需要先到行政主管机关登记注册,交纳有关费用,然后才能养狗,否则即为违法。而在一些农村地区,养狗是很普通的事,根本不需要许可登记。第三,行政许可的设定与特定的社会背景有关。在有些社会背景下,人与自然的矛盾比较突出,为了保持可持续发展,就需要限制人类的活动,对人类的某些活动加以限制和约束,实行许可制度。而在有些地区和时代,人类与自然的矛盾不突出,人类的活动对自然没有构成威胁,因而不需要许可。如在一个水资源紧缺的社会,对水资源开采利用,通常采取许可制度管理;而在一个水资源丰富的社会里,对水资源的开采和利用就不需要许可。第四,行政许可的对象具有广泛性、复杂性和差异性,在进行抽象归纳时,面临的立法技术困难比较多,相反,个案解决则可以回避诸多困难和矛盾。

尽管规定行政许可的设定范围存在诸多困难,本法还是根据中国的国情,对行政许可的设定范围作了原则界定。为什么本法要对设定范围作出界定呢?第一,我国由计划经济转向市场经济,也就是由政府什么都管转到有选择性的管,这就需要回答该管什么,不该管什么的问题。对这个问题的回答实际是对社会主义市场经济规律的探索。资本主义社会的发展是从自由资本主义到垄断资本主义,从不干预到干预社会和经济生活,因而它可以根据发生的社会问题来逐个解决,这就形成他们在行政许可制度上的立法特点。第二,我国的立法主体比较多,在中央有全国人大及其常委会、国务院;在地方有三十一个省、自治区、直辖市,需要统一行政许可的立法标准和范围。第三,在现实生活中存在一种倾向,一讲行政管理,就要审批。于是什么事情都要设定行政许可,导致行政许可过多过滥。这就需要通过设定范围来减少行政许可,实现政府职能的转变。

二、行政许可设定范围的解决模式

国务院提请审议的行政许可法草案对设定范围的规定,采取的是“先总说、后分说、再排除”的模式。即先列举可以设定行政许可的事项范围,然后将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类,对适用各类行政许可的事项再作出列举,并相应地规定特许、认可、核准、登记四类行政许可的特别程序。最后对不得设定行政许可的事项作出列举。这一方案从形式逻辑上讲是比较理想的,但在实际设定条文中遇到诸多问题。在审议和征求意见过程中,对这一方案提出了不少修改建议,如只总说,不分说;或者只分说,不总说;或者只列举不得设定的范围等。二次审议稿曾采取只分说不总说的办法,因为分类列举的范围与总的列举的范围是重复的,立法上没有必要重复。在最后的立法决策上,是采取正面规定与排除相结合的办法解决设定范围问题。为什么采取这个方案呢?这与对行政许可的分类有关。

国务院提出的行政许可法草案的基本思路是以对行政许可定义的界定为出发点,进而将行政许可分为五类,通过分类来具体确定各类行政许可的适用范围和有关程序,以此来构篇谋局。但对于是否分类、如何分类,不同意见比较多,在九届全国人大常委会审议和征求意见的过程中,在这个问题上就有不同意见。

一种意见认为,草案对行政许可的分类存在一些问题:一是,各类行政许可的名称和含义同现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不一致,不仅对法律、法规要作出大量修改,执行中也容易出现分歧。比如,按照现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓,特许类是指对申请人有特别严格限制的许可,如持枪许可、烟草专卖许可等,而草案将其列入普通许可类中,概念不够科学。二是,各类行政许可之间有交叉,界线难以划清,并且未能涵盖现行的行政许可事项,比如普通许可类的事项与核准类的事项就有重复,执行中难免会引起混乱。三是,有些类别如认可、核准、登记,是否属于行政许可,还值得研究。从发展来看,这些类别将会转移给社会中介组织办理。现在将其定位于行政许可,会限制行政审批制度的改革空间。四是,从行政法理论来看,普通许可和特许是许可的类别,认可、核准、登记是许可的形式,分类的标准不统一。因此,一些同志建议将行政许可只分为两类,即普通许可和特许,而将认可、核准、登记等事项交由社会中介组织办理。还有一些同志提出,行政许可制度比较复杂,在本法中对行政许可作出具体分类,困难很大,分类过多也不便于当事人办事,建议不作分类,而从完善行政许可设定权、行政许可实施程序上规范行政许可行为,达到减少行政审批的目的。具体事项的许可形式可由单行法律、法规规定。这也是多数国家通行的做法。

另一种意见认为:在本法中对行政许可进行分类并相应地规定不同的特别程序,是十分必要的,对于改革行政许可制度、规范行政许可行为、减少行政审批项目,以此推动政府职能转变,具有重要作用。一是,现行法律、法规中行政许可名目繁多,缺乏可以遵循的标准和规范,因而在设定行政许可时随意性很大,什么事项可以设定许可,什么事项只能设定什么样的许可,缺少客观标准。二是,草案对行政许可的分类是按照不同行政许可的不同性质、功能和适用范围确定的,很重要的一个目的是相应地规定不同的特别程序,有的需要进行实质审查,有的只需进行形式审查,有的要经拍卖,有的要经考试,宜严则严,宜简则简。这样,便于规范、监督实施行政许可的行为,防止执法扰民,以方便当事人办事。三是,将行政许可划分为五类,既借鉴了国外的做法,又尽可能与现行的法律、法规相衔接。其中,普通许可、特许的分类确实与现行法律、法规的用语和人们的习惯称谓不同,需要通过宣传、实践使各方面逐渐适应和认同。四是,有些认可和核准的事项,随着经济发展、改革深化,今后势必由行业组织、中介机构办理,但这需要有一个过程。即使如此,最终也还总会有一些认可、核准事项只能由行政机关办理。

在进行三审时,有些常委委员对此进一步提出了意见:一是,认为认可、核准不属于行政许可,而只是行政机关决定是否准予许可的手段和方式。有些行政许可形式随着政府职能转变,将会逐步移交行业组织或者中介组织办理,现在将其列入行政许可,不利于减少审批,不利于政府职能转变。二是,对各类行政许可的适用范围有不同意见,比如草案规定特许适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置以及直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入,一些委员认为特许应当适用于涉及国家安全、公共安全、生命财产安全和人身健康需要实施严格管理的事项。立法机关经研究认为:通过分类,对行政许可进行分类规范、分类指导,出发点是好的,所作研究也是有益的。但是,考虑到目前行政审批制度改革尚在进行之中,对行政许可的类别和适用范围还有不同意见,确定科学分类的客观条件还不够成熟。因此将各类的适用范围合并,形成了现在的行政许可的设定范围。

三、行政许可的设定范围

(一)行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项

这一类事项的范围非常广泛,包括直接关系国家安全、经济安全、公共利益、人身健康、生命财产安全的事项。这一类事项设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。其主要特点是:第一,在这些范围内,相对人行使法定权利或者从事法律没有禁止但附有条件的活动,需经批准;第二,许可事项一般没有数量控制;第三,法律、法规对这类许可事项规定的条件和标准比较明确,行政机关的自由裁量权受到限制;第四,能否取得许可,与申请人自身的条件有关,并且取得的许可不得转让。主要范围是:

1.与国家安全有关的事项。国家安全是国家生存和发展的一种状态、环境和秩序。国家安全是一个国家的利益,因此从事与国家安全有关的事项,应当获得许可。如外贸法规定,为维护国家安全或者社会公共利益,国家可以限制进口或者出口货物、技术。测绘法第十九条中规定,外国的组织或者个人在中华人民共和国领域和管辖的其他海域从事测绘活动,必须经国务院测绘行政主管部门会同军队测绘主管部门批准,并遵守中华人民共和国的有关法律、行政法规的规定。同样,被许可活动影响到国家安全的,也可以收回许可。

2.经济宏观调控的事项。实行市场经济,政府的职能从计划经济时代的直接干预经济,转变到依靠宏观调控来管理经济。政府管理经济的主要职能,主要是制定和执行宏观调控政策。宏观调控的主要任务,是保证经济总量平衡,抑制通货膨胀,促进重大经济结构优化,实现经济稳定增长。宏观调控主要运用经济手段和法律手段,辅之以必要的行政手段。目前,我国已在财政、金融、税收、海关、外贸等方面制定了一系列宏观调控的法律和政策,宏观调控的手段逐步趋于完善。经济宏观调控方面的许可事项主要有:投资立项、产业布局、进出口管制等。

3.生态环境保护的事项。随着人类社会的发展,人类改造和影响自然的能力与日俱增,人类与自然的矛盾越来越突出。为了实现可持续发展,保持人类与自然的和谐关系,控制和减少人类对自然和环境的破坏,因此,有关影响生态环境的活动,需要经过批准。我国的环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法、噪声污染防治法、海洋环境保护法、建设项目环境保护管理条例等都规定,建设项目环境影响报告书、向环境排放污染物、环境保护工程设施,均须经批准或者验收。

4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项。为了防止个体行为对整个群体、社会的安全造成破坏和不利影响,防止个体行为对集体利益的损害,因此,国家在进行行政管理时,对涉及公共安全与公共利益的活动,要实行事前许可制度。如易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售,以及其他直接关系人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产、经营等活动,都要经过批准。人是社会的要素和细胞。国家实施行政管理的根本目的,应当是为了人的发展和福祉。国家要以民为本,维护人的人身健康、生命财产安全。从事有关人身健康生命财产安全的活动,需要获得许可。如药品管理法规定,开办药品生产企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给(药品生产许可证);开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给(药品经营许可证);生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号。

上述几方面的内容,相互之间有一定的独立性,但有些也不能完全分开,特别是关于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等方面的事项,往往是一个事物的几个方面,并不能完全划分开来。

(二)赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项

这类许可事项一般与民事权利有关,许可的结果是向相对人授予某种民事权利,功能是分配有限的自然资源和公共资源。这类许可事项的特点是:第一,其目的是为了合理配置、利用现有资源,防止资源利用中的无序状态。第二,申请人获得许可,通常要支付一定的对价,特别是有关自然资源开发、利用方面的许可。第三,许可与民事合同发生竞合,国家以自然资源和公共资源所有者的身份,向申请人颁发许可,既是以行政权力准许申请人从事开发利用的活动,又可以说是以特定的民事主体身份,转让民事权利。第四,申请人取得的许可,一般可以依法转让。第五,这类许可一般都有数量限制。这类事项主要有:

1.有限自然资源的配置。土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有。国家对这些自然资源享有占有、使用、收益和处分的权利。目前,全国人大常委会根据宪法,已经制定了矿产资源法、煤炭法、水法、森林法、草原法等法律,对这些自然资源的所有权以及开发利用都作出了规定。其中都规定,开发利用土地、矿产、草原、水等自然资源,都须经审批。

2.有限公共资源的配置。公共资源包括各种市政设施、道路交通、航空航线、无线电频率等。对公共资源的利用实行许可,主要是为了优化对公共资源的配置,提高公共资源的利用率。目前,一些地方对出租车牌照、公共汽车运营线路实行招标拍卖,取得了较好的效果。

3.专营权利的赋予,即特定行业的市场准入,主要是公用事业服务等行业,如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点,无法放开竞争,放开竞争容易影响其服务效能。因此,进入这些行业要实行准入制度,要设定比较高的门槛,以使进入者能为公众提供优质服务。如电力法规定,一个供电营业区内只设一个供电营业机构。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更由供电企业提出申请,经省级电力管理部门会同有关部门审查批准后,由省级电力管理部门发给《供电营业许可证》。

(三)资格资质方面的事项

公民、法人或者其他组织为公众提供服务,所从事的职业和工作直接关系公共利益,因而国家要求从事这些职业或行业的公民和组织具备特殊的资格和条件。在这一领域设定许可,主要目的是提高从业水平或者某种技能、信誉。其特点是:第一,这种许可事项限于为公众直接提供服务的特定职业和行业,间接提供服务,不需要设定许可。对于一些单位、企业内部的一些岗位、职位的资格要求,可以由各单位规定资格条件,而不必由国家来统一确定资格。第二,这些职业和行业直接关系公共利益。第三,从事这些职业或行业要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能,并且需要国家统一规定。这里包含了三个“特殊”,可见其不同于其他的职业或行业。第四,这类资格资质的授予,通过考试、考核方式确定。第五,资格资质与相对人的身份相联系,不能转让、不能继承。目前公民的职业资格许可主要有两类:一是职业资格许可。如律师资格证,律师法规定,律师执业应当取得律师资格和执业证书。执业医师资格证,执业医师法规定,国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。二是劳动技能资格许可。劳动法规定,国家确定职业分类,对规定的职业制定职业技能标准,实行职业资格证书制度,由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。

有关企业和组织的资格、资质,主要有施工企业、勘察单位、设计单位、监理单位资质证书,证券交易所会员资格,测绘资格资质,从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构资格证等。

(四)对特定物的检测、检验和检疫

这一类事项通常被认为是对物的许可,其实,物与人联系起来,进入到社会生活中,才具有法律上的意义,孤立存在的物是没有法律意义的。在行政许可中,表面上看是对物的许可,实质上是对物的所有人支配和使用该物的一种许可。如国家行政主管部门对电梯进行检验,颁发合格证。表面上看是检验电梯是否安全、合格,其实质是允许所有权人使用该电梯。如果所有权人不打算把该电梯投入使用,或者只用作展览,就不需要检验其是否安全合格。再有对动植物的检验,表面上看只是对这种物的检疫,但其目的是为了允许其所有权人销售、加工该动植物。这一类许可事项的特点是:第一,以对物的检验、检测和检疫为依据决定是否许可,行政机关没有自由裁量权;第二,以既定的技术规范和技术标准作依据,没有数量限制;第三,这种许可相对于被许可人有一定的独立性,被检定为合格的物,在其所有权发生转变时,对该物品的许可仍然有效;第四,这种许可的实质是许可该物的所有权人使用、销售该物品。

这一类事项主要包括:(1)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用,如民用航空法规定,设计民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备,应当向国务院民用航空主管部门申请领取型号合格证书,经审查合格的发给型号证书。生产、维修民用航空器及其发动机、螺旋桨和民用航空器上的设备,应当向国务院民用航空主管部门申请领取生产许可证、维修许可证。经审查合格发给相应证书。(2)直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫,如生猪屠宰管理条例规定,定点屠宰场屠宰的生猪,应当经生猪产地动物防疫机构检疫合格。肉品品质检验合格的生猪产品,定点屠宰场应当加盖肉品品质检验合格验讫印章,放行出场。

本项所列许可范围,与本条第一项所列许可范围,既有区分,又有联系。就其共同点来说,都是准予申请人从事某种活动;就其区别而言,第一项所列事项,侧重于特定的活动,并且这种活动不与特定的物联系起来;而本项所列事项,虽然最终也是准许申请人从事某种活动,但这种活动是与特定的物联系起来的。

(五)确定主体资格方面的事项

主要形式是登记。其功能是通过登记,确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。其特点是:第一,未经合法登记、取得特定主体资格的,不得从事相关活动;第二,没有数量上的限制;第三,对申请材料一般只进行形式审查,通常可以当场作出是否准予的决定;第四,行政机关没有自由裁量权。

登记许可主要有两类:一类是企业法人登记,确立其市场主体资格;另一类是社会组织登记,包括社会团体、事业单位、民办非企业单位登记等,以确立其从事社会活动的资格。这两类主体的确立,都需要按照法定条件登记。对于登记是否属于行政许可,立法过程中有不同意见,有的认为,登记只是一种确认行为,不属于许可;有的认为,当事人不登记,从事相关活动属于违法,因此也是行政许可。总的来看,我国的登记种类比较多,有些登记属于事后确认性质,不属于许可,如房屋登记、抵押登记等。但有一些登记,实际是为了取得行为能力、活动资格,因此这种登记属于行政许可。

这里还有一个需要研究的问题,即我国参加或者缔结的国际条约或协定,如何设定行政许可的问题。我国签订或者参加的国际条约、协定,对设定行政许可的规定有两类:一类是作为国际义务,要求成员国实施管制、设定行政许可,如军品贸易管制、生态环境保护等;另一类是作为一种权利,允许成员国设定行政许可实施管制,如进口商品配额等。这两类的情况是完全不同的。本条规定的范围,包括了我国签订或者参加的国际条约、协定所涉及的范围,并且国际条约和协定的实施,需要通过立法,转化为国内法实施。因此,国际条约和协定要求设定行政许可或者允许设定行政许可,都可以按照本法的规定办理。

此外,由于行政许可几乎涵盖了行政管理的所有领域,人的认识还难以穷尽所有需要设定行政许可的事项。为适应未来行政管理工作的需要,本法还设定了开放条款,即单行的法律、行政法规可以根据情况和需要,对上述范围之外的事项设定许可。从立法技术和法制建设上来看,这样的规定是不够理想的。因为最后一项的规定,使本来不明确的设定范围更处于一种不确定状态。因此,在运用这一条设定行政许可时,应当比照前几项的性质和类别,应是那些通过事后补救难以有效消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。

邵军为某村村民,父母早亡,由其姐姐邵红抚养长大。因其家中贫穷,姐姐邵红一直没有结婚,二人相依为命。1991年,姐姐把多年积攒的钱拿出来让邵军承包了村里的荒山种植果树,承包期为20年。经过几年的经营,果园收益不错,年逾40的邵军才与邻村女青年刘玉兰结婚,但二人一直没有孩子。1997年以来,邵军经常感到胃部剧痛,预感不久于人世,遂瞒着家人去公证机关立下一份公证遗嘱,存款3万元在其死后由姐姐邵红继承,作为多年养育的报答,而未到期的果园承包权和家中其他财物由妻子继承。1998年12月,邵军因胃痛被刘玉兰送入医院,已是胃癌晚期,一个月后,邵军死亡。此时刘玉兰才发现已有四个月的身孕。现村里要收回果园的承包权,双方发生纠纷。

[问题]1.邵军所立遗嘱是否有效?刘玉兰是否有权继续承包果园?为什么? 2.刘玉兰所怀胎儿是否参与继承?本案应如何处理?

李铁山早年丧偶,1996年退休后开了个五金商店,由于商店地处闹市区,生意相当红火,几年下来攒了不少钱。小儿子李立因吸毒经常到店里拿钱,父亲不给即抢,并多次打伤父亲。一次李立因犯毒瘾又来抢钱,李铁山没给,李立拿刀就砍,李铁山当场死亡。二儿子李刚恰巧看见父亲惨死,当即将李立打死,并因此被判刑12年。大儿子李建在办理父亲的丧事时,无意发现父亲的遗嘱,由三个儿子平分他的遗产。于是李建偷偷改了遗嘱,增加了l万元应继承份额。

[问题] 1.大儿子李建是否有权继承遗产? 2.二儿子李刚是否有权继承遗产? 3.本案应如何处理?

1984年,某市某展览馆为配合计划生育工作,宣传优生优育的科学知识,与某科研单位和计划生育部门联合主办了为期一个月的“优生优育展览”。为办好展览,他们将某妇产医院提供的五年前该医院为研究治疗患者疾病而给青年妇女刘某拍摄的一张裸体照片以及由其他有关科研部门提供的另外三人的病体裸照,在未取得患者及其亲属同意的情况下,在展览会上公开展出。展出期间,刘某的父母看到女儿的病体裸照被公开展出,其母气得当场昏倒在地。其父亦非常生气,并与展览馆交涉,要求立即取下女儿的照片。之后又多次要求主办单位将其女儿的照片底片和印出的照片全部销毁,但遭到主办单位拒绝。刘的丈夫得知其妻的裸照被公开展出,愤然与其妻离婚。刘父亦因奔走劳累和气愤,心脏病复发,含愤而死。因此,刘某及其母亲要求展览主办单位和有关单位停止侵害,赔偿损失,并起诉到法院。

[问题]1.本案中,妇产医院和主办单位侵害了刘某的何种权利? 2.谁应当承担责任?

1995年3月底,江某(被告,女,24岁)为能赶上参加男友林某(被告,男,28岁)所在单位的分房,以购买进口药品需用某市居民身份证为借口,通过他人向张某(原告,女,28岁)借用身份证,谎称自己的身份证已丢失。随后,江某假冒张某之名到其单位开出婚姻登记介绍信。并拿走张某户口所在地的公共户口簿。与林某一起到区民政局办理了结婚登记手续。同年6月,江某再次冒用张某的名义到其单位办理其他手续时被发现。张某遂向有关部门要求撤销有关结婚证明,宣告该婚姻无效。区民政局于同年11月确认此婚姻关系无效,撤销了张某和林某的结婚登记,收回了《结婚证》。张某为此向某市区人民法院提起诉讼,称由于姓名被冒用,其不能及时登记结婚,丧失了参加单位分房的机会,同时还承受了强大的社会压力和精神打击,要求被告赔偿由此造成的经济损失5万元,支付精神抚慰金4000元,并登报向其赔礼道歉。被告未作答辩。

[问题]1.被告的行为是否侵犯了原告的姓名权?为什么? 2.原告的诉讼要求是否应予支持?

被告曲某系某供销公司的经理,原告洪某系该公司的副经理、党支部书记。二人在工作中配合不够默契,曲某对洪某有成见。一次,洪某外出,忘记将办公桌的抽屉锁好,曲某借机翻看,见有洪某的一本日记,便擅自翻阅,发现洪某在日记中记载她对前男友的倾心、怀念、思恋的感情,倾诉对该男友的相思之苦,感到陷入苦闷而无力解脱。曲某见此如获至宝,将相关的内容摘记下来,组织成了证明洪某道德败坏、生活作风不端正的材料,复印数份,寄送组织、纪检、监察等有关部门,又召开公司职工大会,在会上宣读了洪某日记中的部分内容,并加以夸张、歪曲的解释。洪某回到单位后,职工对其躲避,有关领导又找其谈话,洪某方知内情,遂向法院提起诉讼。

[问题]1.本案构成侵害名誉权还是隐和权?名誉权和隐私权有何差别? 2.侵害隐私权的行为有哪些情况?

1993年5月,某县电力公司经批准架设的10万伏高压电线路,与刘某的私有平顶房屋之间垂直距离大于4米。1998年4月,刘某未经当地有关部门批准,将平顶房加盖为三层半楼房,东边三楼阳台与高压电线之间的最近距离约40厘米,当地电力部门对刘某的翻建行为未加阻止。1998年7刀,孙某到刘某家度暑假,晚上在阳台乘凉时,被高压电线所吸而触电受伤,经过某县人民法院法医鉴定,其伤情属于重伤范围。同年9月,孙某向某县法院起诉,要求电力公司承担责任。

[问题]1.电力公司是否应当承担责任?其归责原则是什么? 2。刘某是否应当承担责任?其归责原则是什么?

1995年7月1日晚9点。某市赵某驾驶一辆前进牌大卡车在经过一个十字路口时,与刘某驾驶的一辆夏利牌出租汽车相撞,刘某驾驶的汽车被撞翻到路边,正巧高某路过,来不及躲避,被压在车下,结果高某的右臂被压断。经过交通管理部门认定,此次交通事故的原因如下:赵某、刘某都违反交通规则,车速超过了正常标准;高某行走在人行道内,并无违章现象。高某经住院治疗,花去医疗费等费用共计2万元,而且右臂残废已不可避免,对以后自己和家人的生活造成重大困难。为此,高某起诉到人民法院,要求赵某、刘某负连带赔偿责任,支付全部医疗费及今后的生活补助费。

[问题]1.赵某、刘某是否构成共同侵权?为什么? 2.本案中高某的损失应由谁承担责任?怎样承担?

1996年9月9日下午,某村村民邬某豢养的看门狗在同村屠户林某的肉铺里叼走一块肉,林某上前用棍子将狗打跑,狗在慌忙逃跑中撞上一头正在路上游荡的家猪,猪受到惊吓而乱跑时,将在此间行走的七旬老太高某撞倒,导致高老太胫骨骨折,经过住院治疗花去医疗费2000元。事后,高老太要求打狗人林某赔偿,林某称:“是因为狗偷吃肉铺里的肉我才去打狗,撞伤你是由狗引起的,你应该去找养狗人。”养狗人则称:“直接撞伤你的不是我的狗,而是麦某养的猪,要找就找麦某去。”养猪人麦某则认为:“我的猪被撞倒,按理说也是受害者,而且一连串事件是因为打狗人造成的。”各方相互推脱责任,纠纷不断。高老太只好诉至法院。

[问题]1.打狗人林某是否应该承担责任?为什么? 2.本案该如何处理?

1990年5月5日,某市公交车司机孙某驾驶公共汽车在正常拐弯时,突然发现前面不远处李某驾驶一辆出租车违章迎面驶来,眼看一场惨重的车祸就要发生,孙某见状眼疾手快,急忙转动方向盘,往右一拐,驶入人行道,车祸是避免了,却把在人行道上行走的郭某撞伤。郭某经过医院治疗,花去医疗费3万元。事后,郭某找到市公交公司,要求赔偿医疗费以及其他各项损失共计5万元。公交公司则认为,损害是由李某违章驾驶一手造成的,责任在于李某。而李某则称,自己只是违反了交通法规,应由交通法规及.《治安管理处罚条例》来处理,对郭某的损失不负责任。三方争执不下,郭某诉至法院。

[问题]1.什么是紧急避险?本案中孙某的行为是否构成紧急避险? 2.本案的责任应如何承担?

蒋某因公出差到某市一家旅馆住宿,夜晚在房间休息时,天花板上的吊灯突然脱落,正好砸到蒋某身上,致使蒋某身上多处受伤,为此,蒋某花去医疗费2093元。于是,蒋某要求旅馆赔偿损失,但旅馆老板不同意,理由是吊灯属于某装修队安装的,旅馆本身没有过错。蒋某只得又去找某装修队,但该装修队认为,吊灯脱落是由于吊灯经多年使用螺丝磨损严重造成的,装修队不承担责任。两家相互推诿,蒋某于是诉至法院。

[问题]1.本案的归责原则是什么?有何法律依据? 2.本案中旅馆、装修队的责任如何认定?

1999年7月28日,北京市气候炎热异常,于某为招待来访的朋友,从某商场买了几瓶冰镇的啤酒来喝。于某在打开一瓶啤酒时,“砰”的一声,瓶体爆炸了,泡沫以及玻璃碎片满地都是。于某的双手被划破,脸部刺了一道很深的切口,送医院缝了八针,花掉医药费2000元。之后,于某向法院起诉,要求维护其合法权益。经过法院调查。于某开瓶没有过错,而是厂家的啤酒瓶质量不合格,因气温高而发生爆炸。

[问题]1.于某在本案中获得救济的前提条件是什么? 2.于某的损失由谁来赔偿?简述其理由。

案例解析

承包关系中的继承问题与胎儿的继承份额

1.邵军所立遗嘱部分有效,部分无效。根据《继承法》第4条规定,个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,法律允许由继承人继续承包的,依承包合同办理。也就是说,承包权本身是不能继承的。刘玉兰如要继续承包果园,必须与村里重新签订承包合同。因此,本案中邵军在其遗嘱中处分承包权的行为是无效的,但并不影响其他部分的法律效力。

2.《继承法》第28条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理。最高人民法院《关于贯彻执行<继承法)若干问题的意见》中规定,应当为胎儿保留的遗产份额而没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。因此,本案中遗嘱没有为胎儿保留其遗产份额,应从其遗产中扣除胎儿的份额后,再由继承人继承。但应注意的是,胎儿并不具有独立的民事主体资格,对其保留遗产份额是对被继承人子女利益的特殊保护。如果此胎儿出生时是死体,仍按遗嘱中确定的份额来继承。

继承权的丧失

1.李建仍享有继承权。根据《继承法》规定,伪造、篡改或销毁遗嘱,情节严重的,丧失继承权。最高人民法院《关于贯彻执行(继承法)若干问题的意见》对于情节严重进行了界定,即继承人伪造、篡改或销毁遗嘱,侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的,应认定其行为情节严重。李建虽有篡改遗嘱的行为,但不构成情节严重,并不丧失继承权。 G4{ q w m$~

2.李刚也享有继承权。《继承法》第7条规定,为争夺遗产而杀害其他继承人的,丧失继承权。也就是说,如果不是为了争夺遗产而是因为其他原因杀害其他继承人,并不丧失继承权。本案中李刚杀害李立的行为是见父亲被害,出于义愤,因此不丧失继承权。

3.本案中因李立有故意杀害李铁山的行为,因此丧失继承权。遗嘱中原由他继承的份额,应由其他继承人继承。因此,本案中的遗产由李建与李刚共同继承。

侵犯肖像权的构成要件

1.已经侵犯了刘某的肖像权。《民法通则》第120条规定,公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。肖像权属于人格权,公民的肖像权只能由自己处分支配,任何组织和个人未经公民本人同意,擅自复制、出版发行、公开展出公民的肖像,都是侵犯公民的肖像权的行为。

2.妇产医院和主办单位应共同承担责任。妇产医院和主办单位未经刘某同意做出该行为,不但侵犯了刘某的肖像权,而且还侵犯了刘某的隐私权和名誉权。

姓名权的法律保护

1.是。被告为达到领取结婚证、参加单位分房的目的,利用原告身份证,假冒其身份到有关单位办理结婚登记手续,已构成对原告姓名权的侵犯。

2.被告假冒他人身份进行结婚登记的行为,不仅直接侵犯了原告的姓名权,而且严重干扰了民政部门对婚姻登记的管理秩序。同时,由于原告被他人冒名登记结婚,致使其无法及时办理结婚登记手续,丧失了分房机会。因此,原告诉请被告登报赔礼道歉及赔偿经济损失的要求,应予支持

隐私权的法律保护

1.本案构成侵害隐私权。隐私权保护的是公民个人的生活安宁和平静。名誉权强调的是对公民的社会评价,常伴有财产损害。隐私权被侵犯,一般会造成被害人精神上的痛苦和不安。

2.侵害隐私权的行为可以包括:调查个人情报、资讯,干涉、监视私人活动,侵入私人领域,擅自公布他人隐私,非法利用他人隐私等。

高度危险作业致人损害的归责原则

1.电力公司的高压电线的架设,在客观上造成了原告孙某的人身损害的结果,属于高度危险作业致人损害的情况,构成特殊侵权。电力公司作为特殊侵权民事责任主体,未能举证证明损害是由孙某本人故意造成的,对刘某房屋与高压电线距离过近的状况又未能按照国务院《电力设施保护条例》来采取有力措施消除危险?故对孙某的损害负有主要责任。其归责原则是无过错原则。

2.刘某违章翻建三层半楼房,特别是东边阳台距离高压电线只有40厘米,而未能采取安全防范措施,主观上存在过错,对孙某的损害负有一定责任。其归责原则是过错责任原则。

共同债权的责任承担

1.赵某、刘某的行为已经构成共同侵权。共同侵权行为是指存在数个加害人的情况下,只要该数个加害人有共同加害行为,不论他们之间是否有通谋,都成立的一类侵权行为。我国《民法通则》第130条规定,二人以上共同侵权造成他人损害的应当承担连带责任。此规定虽然不明确,但可以作这种解释,以体现保护受害人的法律思想,有利于维护处于弱者地位的受害人的利益。

2.本案中高某的损失应由赵某、刘某二人连带承担。既然赵某、刘某二人构成共同侵权,那么,根据《民法通则》第130条的规定,赵某、刘某应该负连带赔偿责任。

动物致人损害的民事责任

1.对于本案中打狗人林某的责任,应通过一般侵权行为中的过错责任原则来考察。此过错属于主观过错。狗、猪相撞并伤及高老太确实是由打狗人林某的打狗行为所引起的,但这一连串的巧合显然属于偶然事件,没有任何必然的因果关系。一般人无法预见到打狗会造成如此一系列后果,故打狗人林某对高老太的伤害不能预见,没有主观过错,也就不应该承担责任。

2.本案应由养狗人邬某和养猪人麦某一起承担连带赔偿责任,赔偿高老太的所有损失。其依据是:首先,本案是动物致人损害案件,而且受害人高老太主观没有过错,亦非第三人的过错造成的,即本案无法通过主观过错来找到责任的承担者,故此从特殊侵权来看,本案没有免责事由,应由动物饲养人邬某和麦某承担民事责任。其次,邬某、麦某可以构成共同侵权。本案中,狗撞倒猪,猪受惊撞伤高老太,狗、猪的致害密切相关,不可分割。狗、猪的饲养人无疑应承担共同侵权责任,而对高老太负有连带赔偿责任

紧急避险行为

1.所谓紧急避险,是指为了保障公共利益、本人和他人的合法权益,在紧急危险、迫不得已的情况下而实施的以损害较小的合法权益来保护较大的合法权益的行为。本案中孙某的行为构成紧急避险。孙某驾车驶入人行道是在情况紧急、马上就要发生车祸的情势下,迫不得已而实施的,而且以撞伤郭某的较小损害来避免了一起两车相撞、车毁人亡的重大交通事故。因此,孙某的行为符合紧急避险的构成要件。

2.本案的责任应由出租车司机李某一人来承担。根据《民法通则》第129条的规定,人为原因引起的紧急避险造成的损害,应由引起险情的人承担赔偿责任。本案李某是引起险情的人,当然应由李某来承担郭某的一切损失赔偿责任。

悬挂物坠落致人损害的民事责任

1.本案是一起特殊的民事侵权案件。《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”本案中的归责原则应是过错推定责任原则。

本案中,旅馆作为吊灯的所有人和管理人,对于吊灯脱落致人损害应当依法承担民事赔偿责任。如果能够证明这一损害结果是由装修队造成的,举证责任在于旅馆方。即使在这种情况下,也应由旅馆首先负责赔偿,然后再向真正过错方——装修队追偿。如果旅馆不能证明自己无过错,则推定其有过错,并承担蒋某的损失赔偿责任。

产品质量责任

1.本案中,于某获得法律救济的前提条件是:第一,所购买的商品即啤酒瓶必须有瑕疵。我国法律中对瑕疵的认定是以产品的质量是否合格为标准。本案的法院调查已确认了这点。第二,损害与瑕疵有因果关系。本案中于某的损害完全由啤酒瓶爆炸所致。第三,请求权的行使不能超过诉讼时效。我国目前没有对产品责任诉讼时效的专门规定,但《民法通则》第136条规定,身体受到伤害要求赔偿的,出售不合格的商品未声明的,诉讼时效为一年。这一规定可以适用某些产品责任案件,而其他产品责任案件,则适用《民法通则》第135条规定的二年诉讼时效。本案的诉讼时效为一年。

2.根据《民法通则》的规定。消费者因使用质量不合格产品而导致人身、财产伤害的,有权请求生产者、销售者赔偿。于某可以选择向啤酒的销售者商场或者啤酒瓶的生产者厂家起诉要求赔偿。若销售者商场赔偿后,可依据违约责任再向厂家进行追偿。我推荐阅读:公务员行政能力测试习题与答案汇总最新2013国家公务员考试行测练习题汇总16篇 2013国家公务员考试行测练习题:言语理解题汇总(试题加答案) 2013国家公务员考试行测练习题汇总:数量关系(习题加答案) 2013国家公务员考试行测练习题:判断推理题汇总(试题加答案) 2013国家公务员考试行测练习题:常识题汇总(试题加答案) 2013国家公务员考试行测练习题:资料分析题汇总(试题及答案) 2013国家公务员行政职业能力测试之数量关系习题汇总 2012吉林省公务员考试行政能力测试:例题加解析(LiuXue86)独家制作

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